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从《我不是药神》谈“假药”的认定标准
2018-07-23 10:43:42
江苏法制报

最近,电影《我不是药神》热播,笔者观后很受震撼,也进一步思考一个法律问题,即代购国外生产、销售,国内还没有批准生产、销售的药品构不构成销售假药罪?

《刑法》第一百四十一条规定,生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役……本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

根据刑法理论关于犯罪的分类,这里销售假药罪是行为犯,同时也是法定犯。早前该罪是结果犯,犯罪构成的客观方要求“对人体健康造成严重危害的”,《刑法》修正案(八)删除此句,该罪被改成行为犯,把“对人体健康造成严重危害”改成情节加重行为。

考虑到药品的特殊性,这种修正无疑是立法上的一大进步,体现了《刑法》对生命健康法益的进一步保护。但另一方面,也使该罪少了一个重要的出罪条件,“代购”行为到底属不属于“销售”行为还有争议的背景下,代购未经国内行政机关批准的药品,由于符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定,理所当然被认定为“假药”,于是,类似代购行为也极易被作为犯罪来处理。

在司法实践中,这种处理显然有违罪责刑相一致原理,有客观归罪的嫌疑。那么,如何避免此罪的犯罪圈被盲目扩大呢,笔者认为应该从该罪属于“法定犯”的特性入手分析。

“法定犯”又称“行政犯”, 与自然犯相对应。大都是指为适应形势的需要,或者为贯彻行政措施的需要而特别规定的犯罪。如刑法第三百二十五条、第三百三十条等。

我国目前没有附属刑法,法定犯全部被编入刑法分则中。又由于刑法典的相对稳定性,法定犯中某些法定范围并不能随着社会发展进步作适时的调整,实践中就存在某些法定犯由于失去实际意义上社会危害性而导致的“去犯罪化”的倾向,由于成文法的局限性,同时,某些领域的行政行为的滞后性,使其仍被作为犯罪处理。

在此,笔者建议修改《中华人民共和国药品管理法》第四十八条中对“假药”的认定标准,或者“两高”通过相关的司法解释,对已经国外卫生行政管理机构批准上市的药品不再拟制为“假药”,即通过有关司法解释对国外行政机构的此种行政审批或许可行为予以某种承认。